Название профессии (должности) работника, работающего во вредных условиях труда не соответствует профессиональному стандарту

27 ноября 2017

КАКОВЫ ДЕЙСТВИЯ И РИСКИ РАБОТОДАТЕЛЯ?

В процессе внедрения профессиональных стандартов работодатели сталкиваются с большим количеством правовых вопросов. Естественно один из самых «больных» вопросов: что делать, если работник имеет право на досрочную пенсию, но при выходе профессионального стандарта его должность (профессия) в стандарте называется не так как называлась по ЕТКС, ЕКС?

Для начала давайте разберемся с этой ситуации с правовой точки зрения.

В 2012 году, когда в Трудовой Кодекс РФ вносилось определение термина «профессиональные стандарты», была скорректирована и ст. 57 Трудового кодекса РФ.

Внизу приведено сравнение нормы статьи 57 ТК РФ до изменений и после них:

Текст ст. 57 Трудового кодекса РФ часть вторая абзац второй – до внесения изменений Текст ст. 57 Трудового кодекса РФ часть вторая абзац второй – после внесения изменений Федеральный закон от 03.12.2012 N 236-ФЗ “О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 1 Федерального закона “О техническом регулировании”
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

… Если в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

…Если в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, или соответствующим положениям профессиональных стандартов;

Из приведенного сравнения мы видим, что работодатель в случаях, предусмотренных статьей 57 Трудового кодекса РФ обязан название должностей, профессий или специальностей называть в соответствии с наименованиями должностей, профессий или специальностей, указанными в квалификационных справочниках. А с 3 декабря 2012 года, после внесения изменений №236-ФЗ, такие наименования должны соответствовать наименованиям, указанным в классификационных справочниках или профессиональных стандартах. В новой формулировке указан союз «или», то есть наименования должностей и профессий должны соответствовать наименованиям, указанным или в классификационных справочниках ИЛИ в профессиональных стандартах. Так что это значит? Что у работодателя есть выбор?

Разберемся с этим чуть позже, а для начала ответим на вопрос: а в каких случаях у работодателя возникает данная обязанность? Исходя из приведенных норм, такая обязанность у работодателя возникает в двух случаях:

Случай №1. Если в соответствии с Трудовым кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот.

либо

Случай №2. Если в соответствии с Трудовым кодексом, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано наличие ограничений.

Поэтому, для начала, любому работодателю при рассмотрении такой ситуации необходимо ответить на вопрос: есть ли у работника какие-то компенсации и льготы или ограничения установленные федеральными законами?

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ

Речь идет именно о том, что такие льготы, компенсации или ограничения должны быть установлены на уровне федеральных законов. Прописание их в иных нормативно правовых актах не создает обязанности соблюдать названия должностей, профессий, используемых у работодателя наименованиям должностей в квалификационных справочниках или профессиональных стандартах.

Например, если ограничения или льготы определены на уровне министерств, ведомств, например, Министерства транспорта, Министерства образования и т.д.

Например, один из самых распространенных вопросов, с которым я сталкиваюсь в консультационной практике, это вопрос про сварщика. Со многими другими профессиями таких проблем не возникает, так как при разработке профессиональных стандартов или даже до выхода профессионального стандарта было скорректировано наименование должности, профессии в квалификационном справочнике. Например, по специалисту в области охраны труда такой проблемы нет. Несмотря на то, что данная должность относится к категории должностей, по которой есть ограничения на уровне федерального закона (217 ст. Трудового кодекса РФ), наименование должности и в классификационном справочнике называется «Специалист по охране труда» и в стандарте также. Причем ранее в классификационном справочнике такая должность называлась «Инженер по охране труда», но в мае 2013 года, еще до выхода соответствующего профессионального стандарта, наименование должности было скорректировано. Поэтому по данной должности конфликтов и вопросов не возникает. А вот по сварщику – электросварщику конфликт есть.

Давайте рассмотрим именно эту конфликтную ситуацию, дав правовую экспертизу всем работодателям по принятию решения в таких неоднозначных ситуациях.

Ситуация заключается в том, что по ЕТКС наименование профессии указано как «Электрогазосварщик», а в профессиональном стандарте наименование профессии указано как «Сварщик». При этом данная категория работников имеет право на досрочную пенсию, поэтому «игры» с названием профессии могут дорого обойтись и работнику и работодателю.

Электрогазосварщик относится к «вредным» профессиям, дающим право на льготное пенсионное обеспечение, согласно Постановления Кабинета Министров СССР от 26.01.1991 N 10 «Об утверждении Списков производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих право на льготное пенсионное обеспечение». Обязательность применения указанных списков для установления права на льготную пенсию установлена Федеральным законом от 17.12.2001 N 173-Ф «О трудовых пенсиях в Российской Федерации».

ВЫПИСКА

Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-Ф

«О трудовых пенсиях в Российской Федерации».

Статья 27. Сохранение права на досрочное назначение трудовой пенсии

2. Списки соответствующих работ, производств, профессий, должностей, специальностей и учреждений (организаций), с учетом которых назначается трудовая пенсия по старости в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, правила исчисления периодов работы (деятельности) и назначения указанной пенсии при необходимости утверждаются Правительством Российской Федерации.

3. Периоды работы, предусмотренные подпунктами 118 пункта 1 настоящей статьи и имевшие место после 1 января 2013 года, засчитываются в стаж на соответствующих видах работ, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости, при условии начисления и уплаты страхователем страховых взносов по соответствующим тарифам, установленным статьей 58.3 Федерального закона от 24 июля 2009 года N 212-ФЗ “О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования”. При этом условия назначения трудовой пенсии по старости, установленные подпунктами 118 пункта 1 настоящей статьи, применяются в том случае, если класс условий труда на рабочих местах по работам, указанным в подпунктах 118 пункта 1 настоящей статьи, соответствовал вредному и (или) опасному классу условий труда, установленному по результатам специальной оценки условий труда.

Таким образом, у электрогазосварщика есть право на досрочную пенсию и, согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ, данная профессия должна называться в соответствие с классификационными справочниками или профессиональными стандартами.

На основании «Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих. Выпуск 2. Часть 1. Разделы: «Литейные работы», «Сварочные работы», «Котельные, холодноштамповочные, волочильные и давильные работы», «Кузнечно-прессовые и термические работы», который утвержден Постановлением Минтруда РФ от 15.11.1999 N 45) – профессия называется именно «Электрогазосварщик».

В профессиональном стандарте, утвержденном Приказом Минтруда России от 28.11.2013 N 701н «Об утверждении профессионального стандарта «Сварщик», возможное наименование должности указано как «Сварщик» и «Газосварщик».

ВЫПИСКА

Приказ Минтруда России от 28.11.2013 N 701н

«Об утверждении профессионального стандарта “Сварщик»

III. Характеристика обобщенных трудовых функций

3.1. Обобщенная трудовая функция:

Наименование Подготовка, сборка, сварка и зачистка после сварки сварных швов элементов конструкции (изделий, узлов, деталей) Код A Уровень квалификации 2

 

Возможные наименования должностей Сварщик (2 – 3-й разряд)
Газосварщик (2 – 3-й разряд)
Сварщик термитной сварки (2 – 3-й разряд)
Сварщик ручной дуговой сварки плавящимся покрытым электродом (2 – 3-й разряд)
Сварщик частично механизированной сварки плавлением (2 – 3-й разряд)
Сварщик ручной дуговой сварки неплавящимся электродом в защитном газе (2 – 3-й разряд)
Сварщик ручной сварки полимерных материалов (2 – 3-й разряд)

Дополнительные характеристики

Наименование документа Код Наименование базовой группы, должности (профессии) или специальности
ОКЗ 7212 Сварщики и газорезчики
ЕТКС § 6 Газосварщик (2-й разряд)
§ 7 Газосварщик (3-й разряд)
§ 38 Сварщик термитной сварки (2-й разряд)
§ 39 Сварщик термитной сварки (3-й разряд)
§ 45 Электрогазосварщик (2-й разряд)
§ 46 Электрогазосварщик (3-й разряд)
§ 50 Электросварщик на автоматических и полуавтоматических машинах (2-й разряд)
§ 51 Электросварщик на автоматических и полуавтоматических машинах (3-й разряд)
§ 55 Электросварщик ручной сварки (2-й разряд);
§ 56 Электросварщик ручной сварки (3-й разряд);
§ 226 Сварщик пластмасс (1-й разряд)
§ 227 Сварщик пластмасс (2-й разряд)
§ 228 Сварщик пластмасс (3-й разряд)

Обратите внимание, что по профессиональному стандарту профессию предлагается называть «Сварщик» и «Газосварщик», но в самом стандарте указано, что в ЕТКС этому стандарту соответствует именно наименование профессии «Электрогазосварщик». То есть то, что речь идет именно про одну и ту же профессию, отражено в самом профессиональном стандарте.

Какое же в таком случае работодателю применять наименование профессии?

И квалификационный справочник и профессиональный стандарт утверждены Минтруда РФ. Классификационный справочник – Постановлением Минтруда РФ от 15.11.1999 N 45, а профессиональный стандарт – Приказом Минтруда России от 28.11.2013 N 701н.

Что применять в данном случае, если оба документа являются актами Минтруда?

Классификационный справочник – Постановлением Минтруда, а профессиональный стандарт – Приказом Минтруда. Но при этом профессиональный стандарт вышел позднее, чем классификационный справочник? Задайте этот вопрос своим юристам. Как применять нормы если их издал один и тот же орган (то есть нельзя применить принцип – какой из актов выше), но при этом в этих актах есть противоречие друг другу?

Если юрист имеет юридическое образование, то он должен вам однозначно ответить «необходимо в этой ситуации применять профессиональный стандарт».

Почему? Потому что в данном случае применяется принцип «Lex posterior derogat priori». Это принцип юридической логики, в соответствии с которым при коллизии между более ранним и более поздним законом (так называемая «темпоральная коллизия») применяются нормы позднейшего закона, даже если в нём нет явных положений об отмене действия раннего закона. Главное, чтобы более поздний закон (норма права, нормативный акт) обладал одинаковой юридической силой по сравнению с предшествующим законом (например, быть изданным тем же нормотворческим органом). Как и в случае, если бы он обладал большей юридической силой, он повлечёт фактическую утрату силы предшествующего закона, даже несмотря на то, что тот формально не отменён.

Согласно правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации к числу законодательных актов, утративших силу, следует относить акты не только формально отменённые, но и фактически недействующие в силу издания более поздних актов, которым они противоречат. То есть применяется правило «lex posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон. Вместе с тем, независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. В подтверждении этого Вы можете в любой правовой системе найти достаточно большое количество решений Конституционного и Верховного суда РФ.

ПОДВОДЯ ИТОГ:

Исходя из всего вышесказанного, в ситуации с «Электрогазосварщиком» он должен быть переименован в «Сварщика», согласно требований ст. 57 Трудового кодекса РФ применить наименование профессии именно из профессионального стандарта. Аналогично необходимо решать и другие схожие ситуации.

Конечно, самый важный вопрос в данном обсуждении касается того, а засчитает ли Пенсионный фонд РФ работнику льготный стаж для досрочного выхода на пенсию, если он трудится по должности, которая соответствует профессиональному стандарту, но не указана в Списке 1, Списке 2?

По законодательству Пенсионный Фонд РФ должен засчитать этот стаж на основании того, что работодатель в точности выполнил требование законодательства и работник фактически трудится во вредных условиях труда.

Но кто сталкивался с Пенсионным фондом знает, что периодически такие проблемы возникают и по формальному признаку работникам часто отказывают в предоставлении льготной пенсии. В таких случаях, работнику рекомендуется обращаться в суд для защиты своих прав. В подавляющем большинстве случаев, при фактической работе во вредных условиях труда и предоставлении документов, подтверждающих это, суд встает на сторону работника, подтверждая его право на льготы.

Дополнительно можно рекомендовать работодателю оформить протокол внутренней комиссии, которая рассматривает спорные вопросы по внедрению профессиональных стандартов, в котором будет содержаться полное обоснование, на основе каких норм законодательства было принято решение о том, что наименование должности, профессии должно быть скорректировано с учетом требований профессиональных стандартов. В протоколе рекомендуется подробно описать, что у работника функционал, условия труда и даже карта специальной оценки при таких изменениях не меняются.

Тогда, предотвращая конфликты с Пенсионным фондом, работодатель может работнику при увольнении или при принятии такого решения выдавать заверенную копию такого протокола, чтобы работник смог в дальнейшем защитить свои права.

Итак, разобравшись в правовых вопросах, работодателю необходимо привести в соответствие с профессиональным стандартом наименование должности. Как работодателю фактически произвести переименование должности, профессии? Это будет переименование? Перевод? Внесение изменений в условия трудового договора? Надо ли работника уведомлять об этом за 2 месяца?

Процедура переименования должности, профессии не предусмотрена законодательно, хотя с моей точки зрения имеет полное право на существование. Тут лучше ориентироваться на общепринятую позицию инспекционных органов. А вот понятие «перевод» закреплено в ст. 72.1. Трудового кодекса РФ: «Перевод на другую работу – постоянное или временное изменение трудовой функции работника …». Так как согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ под трудовой функцией понимается «работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы», то и изменение наименования должности, профессии рекомендуется проводить через процедуру перевода.

Документы, которые оформляются при переводе: письменное соглашение к трудовому договору, приказ о переводе (при необходимости), запись о переводе вносится в трудовую книжку и в личную карточку Т-2 (раздел 3).

А что если сотрудник будет против перевода?

Тут можно дать два возможных варианта действий со стороны работодателя:

  1. Задокументировать отказ работника от перевода и предъявлять его при возникновении вопросов к работодателю.
  2. Проведение процедуры сокращения штата. В процедуре сокращения работник уведомляется за 2 месяца о сокращении и, только в случае его отказа от имеющихся вакансий или отсутствия вакансий у работодателя, работник может быть уволен по ст. 81 Трудового кодекса РФ часть первая пункт 2 «по сокращению штата».

Можно, конечно, оформить и переименование должности, профессии, если работодатель сможет доказать, что у работника сам вид поручаемой работнику работы не меняется, а меняется только формально наименование профессии, должности. Но, встав на эту позицию, работодателю процедуру переименования необходимо будет проводить применяя ст. 74 Трудового кодекса РФ с тем же двухмесячным уведомлением и предложением всех имеющихся у работодателя вакансий. При этом обязательно учитывайте, что применение в данной ситуации ст. 74 Трудового кодекса РФ часто вызывает огромное количество правовых вопросов. В чем заключались организационные, технологические или иные изменения условий труда у работника? У него ведь вообще не менялись условия труда? Почему была применена процедура, не предусмотренная законом? Не уходит ли работодатель от процедуры сокращения, чтобы сэкономить на размере выходного пособия и т.д. Поэтому просто с учетом сегодняшней ситуации с государственными и судебными органами процедура сокращения штата является для работодателя менее рискованной. Хотя выбор, конечно, в любом случае за работодателем.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ

Принимая решение в пользу того или иного варианта, столкнувшись с такой ситуацией в практике, важно учитывать не только сложившуюся конфликтную практику взаимодействия с Пенсионным фондом, но и требования действующего законодательства.

Не забывайте, что нарушения в части содержания трудового договора (к чему относится указание в трудовом договоре наименования должности, профессии в части обязательности соответствия наименованиям, указанным в классификационных справочниках или профессиональных стандартах) могут привести к применению повышенных размеров административных штрафов при проведении проверки инспекцией труда по ст. 5.27 п.4. Кодекса РФ об административных правонарушениях, в размере от 50 до 100 тысяч рублей.

При этом, с учетом практики 2015-2017 гг., инспектор имеет право применять санкции по данной статье за каждое допущенное нарушение, то есть в отношении каждого трудового договора в котором было выявлено нарушение.

Поэтому этот риск при принятии решения необходимо очень тщательно взвесить.


Будьте профессионально грамотны!

Защищайте интересы своего работодателя!

Автор: Митрофанова Валентина